El alcance de la irretroactividad penal y las fuentes del ordenamiento jurídico en el caso "Arancibia Clavel"
Por María Angélica Gelli
SUMARIO: I. La cuestión sustantiva en el caso "Arancibia Clavel". - II. Perfil de la sentencia: decisión, fundamentos y reglas. - III. Los problemas examinados en la sentencia. - IV. El alcance de la irretroactividad penal. - V. Fuentes del derecho y jerarquía normativa ¿existe una doctrina judicial acerca de la espinosa cuestión de la jerarquía del ordenamiento jurídico argentino?. - VI. Consecuencias jurídicas de "Arancibia Clavel".
I. La cuestión sustantiva en el caso "Arancibia Clavel" En consecuencia del homicidio cometido en la República Argentina y del que resultaron víctimas los ciudadanos chilenos Carlos José Santiago Prats y Sofía Esther Cuthbert, fue condenado como autor del delito de asociación ilícita agravada, en concurso real con el de participación necesaria en aquel homicidio, Enrique Lautaro Arancibia Clavel. A su turno, la Cámara de Casación Penal casó la sentencia y declaró la prescripción del delito de asociación ilícita simple, sobreseyendo a Arancibia Clavel por este hecho.Con anterioridad, el Tribunal Oral consideró acreditado en la causa que Arancibia Clavel había formado parte de la Dirección de Inteligencia Nacional (DINA, exterior) dependiente del gobierno de facto de Chile, entre marzo de 1974 y noviembre de 1978. Esa organización, según la sentencia, constituía una asociación ilícita integrada por más de diez personas cuya finalidad consistía en la persecución en el exterior -en el caso, la República Argentina- de opositores políticos al régimen de la dictadura militar dirigida por Pinochet, que gobernaba por entonces Chile.Como se advierte, los graves hechos eran de antigua data y se enmarcaban en la estrategia militar chilena de combatir a los opositores políticos mediante medios ilícitos y cualquiera que fuese la forma de oposición que aquellos llevaran a cabo (1).Declarada la prescripción por la Cámara de Casación Penal, la parte querellante en representación del gobierno de Chile, interpuso recurso extraordinario federal.En su consecuencia, la Corte Suprema debía resolver -en lo que constituía la cuestión sustantiva en el caso- si correspondía aplicar la prescripción del delito de asociación ilícita con fines de persecución y exterminio de opositores políticos a Arancibia Clavel -o declarar prescripto ese delito- de acuerdo a las normas internas vigentes, e internacionales vinculantes para la República Argentina.II. Perfil de la sentencia: decisión, fundamentos y reglas La sentencia fue dictada por mayoría, aunque no se la alcanzó para los fundamentos. El primer voto fue emitido por los ministros Zaffaroni y Highton de Nolasco; concurrieron, cada uno con su respectivo voto, los ministros Petracchi, Boggiano y Maqueda. En disidencias separadas se expidieron los ministros Belluscio y Fayt y el entonces juez Vázquez (2).El acuerdo entre la mayoría de fundamentos y las respectivas concurrencias alcanzó sólo hasta la declaración de imprescriptibilidad de delitos que, además, fueron calificados de crímenes de lesa humanidad por los jueces integrantes de aquéllas (3). Pero sólo uno de los magistrados -el doctor Petracchi- estuvo dispuesto a sostener la aplicación retroactiva de la imprescritibilidad de aquellos delitos (4). En consecuencia, únicamente cuatro ministros coincidieron en los fundamentos normativos que sostuvieron la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, y ello aún con matices.Esa diferenciación impacta, a mi modo de ver, en los aspectos que integran el principio de legalidad penal y suscita interrogantes acerca de la extensión y mantenimiento de la regla de irretroactividad penal.III. Los problemas examinados en la sentencia Aunque los distintos votos discurrieron sobre varios problemas vinculados y conexos con la aplicación de la irretroactividad de los crímenes de lesa humanidad -por ejemplo, el tipo penal en esos delitos; el alcance del principio de legalidad penal; la prescripción de los delitos y su vinculación con las garantías constitucionales; las fuentes del derecho internacional de los derechos humanos; la vigencia y relevancia del art. 27 de la Constitución Nacional, respecto de los tratados celebrados por el país cuya materia no sean los derechos humanos (5); la responsabilidad internacional del Estado por violación de los derechos humanos- sólo examinaré en la sentencia dos cuestiones: el alcance de la irretroactividad penal y el sistema de fuentes en el ordenamiento jurídico argentino. Por cierto, efectuaré algunas consideraciones sobre aquellos otros problemas cuando se vinculen a las dos cuestiones indicadas.IV. El alcance de la irretroactividad penal En estricto sentido, no existe un derecho constitucional a la prescripción de los delitos de ningún tipo. En otras palabras, la prescripción no se encuentra garantizada en la Constitución Nacional -ni expresa ni implícitamente- y no integra las garantías de la defensa en juicio (6). En consecuencia de ello, la prescripción de la acción penal suele considerarse conveniente y aún necesaria de acuerdo a determinados y cambiantes criterios de política criminal, pero no resulta jurídicamente indispensable para asegurar el cumplimiento de las garantías dispuestas en el art. 18 de la Constitución Nacional.El instituto de la prescripción puede justificarse en el hecho de que el tiempo transcurrido desde la comisión del ilícito borra, o al menos atempera o morigera, los efectos sociales negativos de aquél. No se trata de la hipótesis en que el ilícito deje de serlo o que el valor que llevó a establecer el reproche penal haya desaparecido o se perciba de otro modo por la comunidad. Quizás lo que se diluya sea la necesidad imperiosa de aplicar las penas a personas que tal vez ya no sean las mismas, por hechos ocurridos mucho tiempo atrás. En otras palabras, en la prescripción está implícita la idea de perdón de la pena que correspondía a la persona que cometió el hecho ilícito, pues ya no se la considera un peligro social. En realidad, en la prescripción de los delitos está implicada la idea acerca de que el castigo no es la única -ni quizás la principal- razón del Estado en la persecución penal y, sobre todo, en su mantenimiento a lo largo del tiempo.El establecimiento de plazos más o menos extensos de prescripción penal, está directamente vinculado con la gravedad del delito, el eventual peligro que la persona en cuestión puede representar para las demás personas (7) y la necesidad de alguna reparación para las víctimas (8).No obstante que el instituto de la prescripción de la acción penal no integra el haz de garantías constitucionales -una vez establecido y vigentes los plazos de extinción de la acción o de la pena- está unido y forma parte del principio de legalidad. En consecuencia de ello, sería inconstitucional una ley posterior al hecho de la causa que alterase la aplicabilidad o lapso de la prescripción de aquellos delitos, en perjuicio del imputado o procesado. Tal fue la doctrina que reiteradamente aplicó la Corte Suprema argentina a partir del precedente "Mirás" (9).En suma, la prescripción legalmente dispuesta -se considere a ésta parte integrante del derecho sustantivo o del derecho procesal-, comprende el régimen de extinción de la acción o de la pena y se incluye entre "todos los presupuestos de la punibilidad". Por ello, se encuentra protegida, sin discusión, por el principio de legalidad en materia penal (10).Pero, hacia el futuro, el legislador en el orden interno -o los Estados u organismos internacionales en el orden internacional- pueden disponer que ciertos y determinados delitos no prescriban, en razón de la gravedad del hecho, de la cantidad víctimas que suelen producir algunos crímenes, de la importancia de los derechos que de común se vulneran y del grado intenso o aberrante en que se afectaron esos derechos. Crímenes en ocasiones cometidos por las mismas agencias punitivas (11). En otros términos, delitos que se cometen por el propio Estado, sus funcionarios policiales o de seguridad, formales o informales y que por ello mismo resultan difíciles de detectar pues los agentes operan para combatir el delito fuera del control de las reglas y procedimientos del derecho penal.En fin, delitos de tal magnitud que, para sus autores, no se encuentre protección ni en el tiempo ni en el espacio, a fin de que ese ininterrumpido reproche de la comunidad humana mantenga viva la conciencia acerca de cuán graves resultaron en el pasado y resultan en el presente tales ilícitos (12). De esa manera, la imprescriptibilidad operaría, también, como un instrumento necesario aunque por sí solo no bastaría para evitar la reiteración de los crímenes graves.Con ese punto de partida -que puede discutirse desde una teoría de la función de la pena, de la efectividad para prevenir el delito, o de la igualdad de su aplicación según sean más o menos poderosos los Estados cuyos agentes resulten alcanzados por la imprescriptibilidad de los ilícitos- la comunidad internacional ha intentado definir los delitos de lesa humanidad (13).En su hora, el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, comenzó definiendo los crímenes internacionales, cometidos contra la humanidad en tiempos de guerra: asesinatos, exterminio, sometimiento a la esclavitud, deportación y otros casos inhumanos en que se hubiere incurrido contra cualquier población civil antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales, o religiosos. De su lado, la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, incluye entre éstos últimos a los actos inhumanos debidos a la política de apartheid o genocidio (14).La Convención mencionada adquirió jerarquía constitucional en la República Argentina mediante la ley 25.778, en 2003 (Adla, LXIII-E, 3843) (*). No obstante, la Corte Suprema, por mayoría, consideró aplicable la imprescriptibilidad de los crímenes que se imputaban al procesado, en el caso "Arancibia Clavel" (LA LEY, 09/09/2004, 7; Sup.Const., octubre/2004, 4; DJ 15/09/2004, 13; RDM 2004-V, 119), por hechos sucedidos mucho tiempo antes de la incorporación del Tratado al ordenamiento jurídico argentino (15).Según ya se dijo, en "Arancibia Clavel", el Tribunal debía resolver si correspondía o no -de conformidad con las normas internas vigentes en la República Argentina, e internacionales vinculantes para el país- declarar imprescriptible el delito de asociación ilícita con fines de persecución y exterminio de opositores políticos. El problema entrañaba la cuestión de la supremacía de normas que debían aplicarse si se encontraba en conflictos diferentes disposiciones, emanadas de fuentes de distinto grado. Conviene recordar, además, que de los compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino en materia de derechos humanos -jerarquizados por los convencionales constituyentes en 1994- emanan responsabilidades en el orden internacional.Aunque con matices y, en algún caso intentando tomar distancia de posiciones jurídicas iusnaturalistas o positivistas (16), cuatro ministros entendieron aplicar el derecho de gentes, el derecho internacional consuetudinario, en tanto éstos consagraron la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad, norma anterior, por lo tanto, a la comisión del delito imputado.En consecuencia, según los fundamentos de estos votos, no se estaba aplicando retroactivamente una disposición anterior a los hechos delictivos, sino derecho vigente emanado de otra fuente jurídica. Los jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco, sostuvieron que la "Convención sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función del derecho internacional público de origen consuetudinario...; en rigor, no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma internacional convencional, toda vez que su carácter de norma consuetudinaria de derecho internacional anterior a la ratificación de la convención de 1968 era ius cogens...". (17).De su lado, el ministro Boggiano dijo que "en el caso no se presenta una cuestión de conflicto de leyes en el tiempo pues el crimen de lesa humanidad lesionó antes y ahora el derecho internacional, antes el consuetudinario, ahora también el convencional, codificador del consuetudinario" y calificó aquel conflicto de leyes en el tiempo de aparente (18).Por su parte, el ministro Maqueda también se refirió al derecho de gentes "sistema complejo estructurado a partir de principios generales del derecho y de justicia, igualmente adaptable para el gobierno de los individuos en un estado de igualdad natural, y para las relaciones y conductas entre las naciones, basadas en una colección de usos y costumbres..." tradición jurídica que, para el ministro, se encuentra recogida por el hoy art. 118 de la Constitución Nacional (19).En cambio, el juez Pretracchi, al mudar su voto en "Priebke" -en el que rechazó, en lo que aquí interesa, la posible aplicación retroactiva de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad (Adla, LXIII-E, 3843), que en ese entonces no se hallaba incorporada al derecho interno argentino a pesar de haber sido aprobada por ambas Cámaras del Congreso- explicó que tal solución no podía mantenerse en virtud de la evolución de la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y con los deberes del Estado en orden a garantizar el respeto de esos derechos. En consecuencia, sostuvo que la prescriptibilidad establecida en el orden interno quedaba desplazada por aquella Convención (20).Así pues, resulta de "Arancibia Clavel" que para cuatro ministros de la Corte Suprema, el principio de irretroactividad penal no cedió por la aplicación de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad y se ha mantenido como parte integrante de aquella garantía. Claro que la fuente normativa de la cual surge la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra -para tres de aquellos jueces- emana del derecho internacional público de origen consuetudinario y -al decir del ministro Maqueda- de los principios generales del derecho y de justicia.Como se advierte, existe en esas posiciones un esfuerzo por mantener vigente el principio de legalidad penal, aún frente a la persecución de los delitos de lesa humanidad. Pero si las notas de ese principio en materia penal son los de la ley previa, escrita, estricta y cierta (21), en ese razonamiento sólo la primera de ellas habría permanecido. Cabe pues un interrogante ¿qué doctrina ha mudado con mayor alcance el principio de la legalidad penal en la República Argentina, las de quienes consideraron en "Arancibia Clavel" que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, emanaba del derecho internacional público de origen consuetudinario, o la de quién la encontró vigente en el derecho de la Convención y la aplicó retroactivamente?Por cierto, ambas líneas doctrinarias contrastan radicalmente con las disidencias de los ministros Belluscio y Fayt. En efecto, en obiter dictum, ambos magistrados sostuvieron que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad no se encontraba vigente al momento de la comisión de los crímenes imputados a Arancibia Clavel. En consecuencia, para estos magistrados, la opción restante -la aplicación retroactiva de la Convencióndebe desestimarse pues produce sin atenuante alguno la violación de las garantías consagradas en el art. 18 de la Constitución Nacional (22).El planteo de las disidencias -la incompatibilidad de la aplicación retroactiva con la Constitución Nacional-, remite directamente a la interpretación de la cláusula inserta en el art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema y al problema del orden jerárquico de las fuentes en el derecho argentino, después de 1994.V. Fuentes del derecho y jerarquía normativa ¿existe una doctrina judicial acerca de la espinosa cuestión de la jerarquía del ordenamiento jurídico argentino? La incorporación del art. 75 inc. 22 a la Constitución Nacional, por el que se otorgó jerarquía constitucional a los Tratados de Derechos Humanos que allí se enunciaron, produjo fuerte impacto en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico argentino. Por otro lado, la reforma constitucional de 1994 mantuvo la vigencia del 27 -que dispuso las obligaciones del gobierno federal en orden al afianzamiento de las relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras, mediante la celebración de tratados que respetaran los principios de derecho público establecidos en la Constitución- y la del art. 31 de la Ley Suprema, que estableció el principio de supremacía del bloque federal.Pero, además, el art. 75, inc. 22, dispuso que los Tratados de Derechos Humanos que allí se enunciaban, tienen jerarquía constitucional a) en las condiciones de su vigencia; b) no derogan artículo alguno de la Primera Parte de la Constitución; y c) deben entenderse complementarios de los derechos y garantías en ella reconocidos.La expresión "condiciones de vigencia de los tratados" tiene un doble sentido. Señala el modo en que fueron aprobados y ratificados por la República Argentina -es decir, con las reservas respectivas- y refiere a la interpretación que la jurisprudencia internacional ha dado a las disposiciones de los tratados (23).De su lado, la frase jurisprudencia internacional puede resultar ambigua si con ella se quieren significar todas las expresiones del control de la vigencia de los derechos humanos en el país, emanadas de los diversos organismos internacionales. Sin desconocer la importancia que todas ellas tienen, por su alto valor moral y por su legitimidad, cabe diferenciarlas en orden a sus alcances, extensión y aplicabilidad en el orden interno. En otras palabras, su mayor o menor efecto vinculante depende de si esa jurisprudencia es el resultado del ejercicio del control internacional jurisdiccional o no; del tipo de instrumento empleado por el organismo respectivo, y de si éste se ha expedido en cuestiones en las que la República Argentina es parte como denunciada, demandada o investigada, o no lo es (24).Ahora bien, ¿qué significa que los tratados con jerarquía constitucional no derogan artículo alguno de la Primera Parte de la Constitución? Una interpretación posible sostiene que los tratados no deben derogar las normas de la primera parte de la Constitución pero que, en los hechos, pueden hacerlo, en cuyo caso prevalecen las cláusulas de la Constitución por sobre la de los tratados y, en esa hipótesis, los tribunales estarían obligados a ejercer control de constitucionalidad sobre las disposiciones de las convenciones implicadas. La consecuencia jurídica de tal hermenéutica -efectuada en minoría por el ministro Belluscio en el caso "Petric" (LA LEY, 1998-C, 284;1998-D, 335; 1998-F, 58; DJ, 1998-2-377; LLC 1998-911)- (25) y reiterada por este magistrado en "Arancibia Clavel", aplicada en el caso a Tratados de Derechos Humanos que adquirieron jerarquía constitucional con posterioridad a 1994 (26), disuelve la jerarquía constitucional de los Tratados de Derechos Humanos hasta hacerla desaparecer.Sin embargo, es posible leer la mentada frase "no derogan" en el sentido de que los Tratados de Derechos Humanos no han derogado ningún artículo de la Primera Parte de la Constitución. En esa dirección hermenéutica, y en lo que consideré un intento exitoso por compatibilizar las disposiciones del texto constitucional con las cláusulas de aquellos tratados, en varios precedentes de la Corte Suprema se sostuvo que los convencionales constituyentes de 1994 efectuaron el análisis de compatibilidad entre aquellas dos fuentes normativas, verificando que no se produjo derogación alguna de la primera parte de la Constitución. En consecuencia, no cabría a los magistrados judiciales más que armonizar ambas fuentes -Constitución y tratados- en los casos concretos (27).Pues bien, esta espinosa cuestión ha vuelto a emerger en "Arancibia Clavel". Y resulta significativo e inquietante el modo diverso en que examinaron los precedentes del propio Tribunal, dos de los ministros que se ocuparon del tema. En efecto, en una de las posiciones más extremas en cuanto a la jerarquía superior que cabría reconocerle a los Tratados de Derechos Humanos en el ordenamiento jurídico argentino, (28) el juez Boggiano reiteró el criterio sustentado en los precedentes "Monge" y "Petric", acerca de que los convencionales constituyentes ya habrían efectuado el juicio de comprobación de la compatibilidad entre la Constitución Nacional y aquellos tratados, adjudicando, ese criterio, a la Corte Suprema (29).Por el contrario, la disidencia del ministro Fayt en "Arancibia Clavel", efectúa la misma interpretación del juez Belluscio acerca de que los Tratados de Derechos Humanos constituyen fuente de segundo grado y, por ende, de inferior jerarquía que la Constitución Nacional. Por ello, el juicio de comprobación de la compatibilidad de las convenciones con la Constitución debe efectuarlo la Corte Suprema (30). Pero y, examinando los precedentes del Tribunal en los que se sostuvo la opinión contraria -esto es, que el juicio de comprobación ya lo había hecho el constituyente- enumera esas sentencias señalando, en cada una de ellas, el número de ministros que sostuvieron esta última postura. En ninguno de los casos allí indicados el número de esos jueces fue mayor de cuatro. En otros términos, el doctor Fayt parece interesado en señalar que la mayoría lograda en punto a la jerarquía constitucional de los Tratados de Derechos Humanos es, en esos fallos, relativa.VI. Consecuencias jurídicas de "Arancibia Clavel" Como quiera que fuese, y más allá del problema las fuentes del ordenamiento jurídico argentino y de la interpretación del alcance del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional -en punto a la norma que prevalece y es superior en el derecho- lo cierto es que la sentencia en "Arancibia Clavel" resulta, además, inquietante por dos motivos.En primer lugar por la amplitud del poder de los jueces que supone -si la regla de la vigencia del derecho de gentes o constitucional consuetudinario se extiende- serán los magistrados judiciales quienes deberán descubrir el alcance, contenido y compatibilidad de tal derecho, nada menos que en materia tan sensible como la penal, pero no sólo en ella.En segundo término, por la caracterización hasta ahora laxa de los delitos de lesa humanidad y la eventual necesidad de subsumirlos en tipos penales nacionales para encontrar en éstos, la sanción pertinente.Como puede apreciarse, los bordes del poder de los jueces se tornan difusos, en una cuestión tan sensible como lo es la de las garantías en materia penal -y por ello mismo permeable a influencias o idearios cambiantes- y en una circunstancia histórica donde aún permanece inconclusa la transición judicial en la República Argentina.Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Esa metodología injustificable asoló la región, fue padecida también por nuestro país y, debe señalarse, constituyó un efecto de la guerra periférica en el marco de lo que se denominó "guerra fría", disputada por las entonces dos grandes potencias dominantes, los Estados Unidos de Norteamérica y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas. (2) Tal modo de emitir sentencias por parte de la Corte Suprema dificulta la formación de una doctrina consolidada sobre temas trascendentes, suscita dudas acerca de la extensión de las reglas elaboradas y el alcance de su posible aplicación en casos futuros y, desde luego, mantiene la incertidumbre acerca de qué doctrina y con cuáles efectos perdurará en el tiempo o será mudada. En ocasiones -lo que resulta más grave aún- puede poner en tela de juicio la existencia misma de la mayoría legal, exigida para sentenciar. Como bien lo ha subrayado Bianchi, a propósito del fallo "Bustos, Alberto Roque y otros c. Estado Nacional" -sentencia en la que el Tribunal convalidó la pesificación de los depósitos bancarios- (CS, 26-10-2004, LA LEY, Sup. Especial, 2004/10/28), conforme lo dispuesto por el art. 23 del dec.-ley 1285/58 (Adla, XVIII-A, 587) "...las decisiones de la Corte Suprema se adoptarán por el voto de la mayoría absoluta de los jueces que la integran, siempre que éstos concordaren en la solución del caso; si hubiere desacuerdo se requerirán los votos necesarios para obtener la mayoría absoluta de opiniones". Conf. BIANCHI, Alberto B., "El caso Bustos y sus efectos, por ahora", LA LEY, Sup. Especial, 2004/10/28, p.11. No estoy afirmando aquí que en el caso "Bustos" no se hubiera logrado decisión mayoritaria para ese conflicto en particular, cuyo monto excedía los U$S140.000. Pero la que llamé "reticencia semántica" del ministro Zaffaroni concurriendo en el fallo mencionado, (ver, si interesa, mi análisis en el mismo Sup. Especial "El caso Bustos: Entre la inadmisibilidad del amparo, las incógnitas de las cautelares y la pesificación convalidada") origina una serie de interrogantes hacia el futuro -en otros casos referidos a la pesificación de los depósitos bancarios- tal como lo advierte Alberto Bianchi en el trabajo referido. La cuestión del modo en que decide la Corte y los ministros emiten los fundamentos del fallo, sin embargo, dista de ser novedosa. Veamos. En un precedente de 1996 -el caso "Gesualdi" (LA LEY 1997-B, 753; DJ 1997-1, 971), sobre libertad de expresión, derecho al honor de una jueza y aplicabilidad o inaplicabilidad de la doctrina de la "real malicia"- la decisión se tomó del siguiente modo: tres ministros, los jueces Nazareno, Moliné O´Connor y Petracchi y el conjuez Barral declararon inadmisible el recurso extraordinario federal por falta de relación directa e inmediata entre lo decidido y lo que constituía la materia del pronunciamiento apelado. Con ello dejaban firme la sentencia que había dado la razón a la jueza actora. En cambio, los cinco ministros restantes -Fayt, Belluscio, Boggiano, López y Vázquez- consideraron admisible el remedio federal, por lo que debieron examinar la cuestión de fondo. Pero de esos cinco ministros sólo dos votaron por confirmar la sentencia apelada. De resultas de ello, la mayoría se formó con cuatro votos que declararon inadmisible el recurso, más otros dos que considerándolo admisible rechazaron la apelación. Al comentar el caso "Gesualdi" escribí en la nota 24: "No es la cuestión discutida aquí, pero resulta evidente el problema que este modo de dictar sentencia genera al fallo como acto jurisdiccional". Puede verse la sentencia y mi análisis -Dimensiones de la "real malicia" y afectación del honor en el caso "Gesualdi"- LA LEY, 1997-B, 749. Al lector interesado sugiero reparar, especialmente, en la manera en que se consignó el resultado de la votación en la sentencia mencionada. El fallo recaído en "Arancibia Clavel" (CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13) constituye un ejemplo -otro más- de las dudas que puede generar un fallo de la Corte Suprema, en el caso acerca de la jerarquía del ordenamiento jurídico en Argentina, como intentaré explicar en el texto principal de este comentario.
(3) En obiter dictum, los ministros Belluscio y Fayt consideraron dudoso que (el delito de asociación ilícita) constituyera un delito de lesa humanidad. No obstante, examinaron el problema de la aplicación retroactiva de la prescripción, como si se tratara de uno de aquellos crímenes. Conf. consid. 11y 13, de sus respectivas disidencias en "Arancibia Clavel". CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13. (4) Ver, consid. 21, 22 y 23 de la concordancia del ministro Petracchi en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13. (5) Puede verse en un obiter dictum la siguiente afirmación: "...en cambio se debe declarar la inconstitucionalidad, en su caso, de un tratado que no ostente aquella jerarquía (constitucional) como ocurrió, antes de la reforma de 1994, en el caso "Washington Julio Efraín Cabrera", Fallos 305:2150; LA LEY 1984-B, 206. Conf. consid. 13 de la concurrencia del ministro Boggiano en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13. (6) Tal como se señaló en las sendas disidencias de los ministros Belluscio y Fayt en "Arancibia Clavel" con cita, además, de varios precedentes del Tribunal, "no existe ninguna norma constitucional en el derecho argentino que establezca que los delitos deban siempre prescribir". Conf. consid. 12 de los respectivos votos en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13. (7) La conciencia social acerca de hasta cuando debe mantenerse la persecución penal -por la gravedad del delito- indica cuán lábil es el criterio según el cual se establecen los plazos de prescripción. Resulta relevante, al respecto, el editorial del diario La Nación acerca de la necesidad de repensar cuidadosamente los plazos de prescripción de los que el periódico llamó delitos aberrantes -abuso, prostitución y violación de menores, entre otros- o, a lo menos, la posibilidad de examinar las posteriores conductas del imputado, para determinar si han sido o no enmendadas. Conf. La Nación -Impunidad y delitos aberrantes-, Buenos Aires, 24/10/2004. (8) Los crímenes muy graves -los llamados delitos atroces, que desde luego deben tipificarse con certeza y estrictamente a fin de no violar el principio de legalidad penal- exigen, además de la reparación material a las víctimas o sus familiares, la reparación moral que emana de la condena librada por el aparato judicial. En otros términos, la reparación que emerge del reconocimiento estatal acerca de que el daño sufrido por la víctima constituye también un agravio a la sociedad toda y de que ésta lo asume así y lo sanciona. En esa dirección puede incluirse el criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el precedente "Cantos" (LA LEY, 2003-C, 2), aunque en este caso quien violaba los derechos personales del denunciante era el propio Estado. Pero si el Estado está obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones de los derechos humanos, aquella reparación se debe a todas las víctimas de delitos atroces o aberrantes, aunque éstos no fueran cometidos desde el aparato estatal. Examiné alguna de esas cuestiones en GELLI, María Angélica, "La anulación de las leyes de amnistía y la tragedia argentina", LA LEY, 2003-F, 1205. (9) Voto unánime de los ministros Berçaitz, Díaz Bialet, Arauz Castex, Corvalán Nanclares y Masnatta en "S.A. Guillermo Mirás" C.I.F. c. Administración Nacional de Aduanas", Fallos 287:76 (1973). En el mismo sentido se pronunciaron los ministros Zaffaroni y Highton de Nolasco -haciendo mérito del precedente "Mirás"- en el consid. 19 del voto de la mayoría de fundamentos en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(10) Conf. consid. 19 de la concurrencia del ministro Petracchi en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13. (11) Conf. consid. 23 del voto de los ministros Zaffaroni y Highton de Nolasco en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13. (12) Según se dijo, la Convención (sobre imprescriptibilidad de crímenes de guerra y de lesa humanidad) no fue celebrada para crear la imprescriptibilidad de delitos que por su naturaleza no eran susceptibles de prescribir, sino para proveer un sistema internacional bajo el cual el delincuente 'no pueda encontrar un refugio ni en el espacio ni en el tiempo'. Conf. consid. 33 de la concurrencia de fundamentos del ministro Boggiano en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13. La comilla simple me pertenece. El juez lo sostuvo porque, para él, esa imprescriptibilidad ya emanaba del ius cogens. (13) La objeción que de común suele emplearse ante la severidad de los castigos, la imprescriptibilidad de las acciones penales y el rechazo de las amnistías e indultos de los crímenes de guerra y lesa humanidad, se centra en el desigual tratamiento que reciben los Estados según sea su importancia internacional a la hora en que la comunidad internacional exija, a unos y otros, responsabilidad por la violación de los derechos humanos. De esta crítica se hizo cargo el ministro Boggiano en el consid. 12 de su concurrencia en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, La Ley, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13. (14) Puede verse un análisis del problema y las cuestiones conexas, sobre todo, en materia de jurisdicción sobre los crímenes contra la humanidad y las garantías constitucionales en el proceso penal -garantías que, añado por mi parte, también integran de modo preferente el acervo humanitario de la comunidad internacional- en LOIANO, Adelina, "Leyes del perdón y del olvido: verdad vs. Impunidad", LA LEY, Sup. Especial, 2004/08/27. (*) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicación en la revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 2003-B, p. 1443. (15) Antes de dictarse sentencia en "Arancibia Clavel", la Corte Suprema había decidido, por mayoría, en el caso "Priebke", Fallos 318:2148 (1995), la extradición del nombrado a Italia para responder por el homicidio de 335 ciudadanos italianos, hecho sucedido en el Pozo Adreatino, en marzo de 1944. Se dijo en esta sentencia que los crímenes de guerra son delitos del derecho de gentes que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar (voto de los entonces jueces Nazareno y Moliné O´Connor). En el caso se trataba de la imputación de crímenes de guerra y de la procedencia de la extradición. Ver nota 4 de este comentario. (16) Tal el caso del ministro Maqueda quien sostuvo, con cita de Carlos Nino, que la protección de los derechos humanos no se "sustenta en ninguna teoría jurídica excluyente"; "son universalmente válidos independientemente de su reconocimiento efectivo por ciertos órganos o individuos, lo cual no implica optar por excluyentes visiones iusnaturalistas o positivistas. Conf. consid. 13 de la concurrencia del doctor Maqueda en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13. (17) Conf. consid. 28 y 29 de la mayoría de fundamentos en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24. LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13. (18) Conf. consid. 29 y 30 de la concurrencia del juez Boggiano en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13. (19) Conf. consid. 18 y 19 de la concurrencia del ministro Maqueda en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13. El art. 118 de la Constitución Nacional dispone: "Todos los juicios criminales, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio. (20) Pero, para justificar tal cambio en su decisión, el doctor Petracchi comenzó por citar un precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos -el caso "Velázquez Rodríguez" (1998)- que ya se había emitido cuando fundó su voto en "Priebke", Fallos 318:2148. (1995): Ver aclaratoria en esos autos del 6 de noviembre de 1995. Allí se dijo que ningún juez de la República podría sostener que en Argentina no ha prescripto el delito por el que se persigue a Priebke, a la luz del art. 18 de la Constitución Nacional pues "el instituto de la prescripción cabe, sin duda alguna, en el concepto de ´ley penal´, desde que ésta comprende no sólo el precepto, la sanción, la noción de delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de extinción de la pretensión punitiva". Ver, también nota 4 de este comentario.
(21) Conf. YACOBUCCI, Guillermo J., "El sentido de los principios penales. Su naturaleza y funciones en la argumentación pena", Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, mayo de 2002, p. 258 y sigtes. Ver, en especial, el punto referido a la ley previa, el análisis del autor sobre el caso "Priebke" y sobre la disidencia del juez Petracchi en esa sentencia (p. 268). (22) Los ministros Belluscio y Fayt, rechazaron el recurso extraordinario federal por falta de mantenimiento -en la instancia extraordinaria- del agravio relativo a la imprescriptibilidad de la acción penal con fundamento en la calidad de crimen contra la humanidad. Sostuvieron, además, la imposibilidad de declarar de oficio la mentada imprescriptibilidad pues el ´orden público´ siempre fue invocado por los jueces para aplicar de oficio la prescriptibilidad y no lo contrario. Conf. consid. 9 y 10 de las disidencias mencionadas en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Suplemento de Derecho Constitucional, 2004/10/13. Por otro lado, ambos ministros hicieron mérito de la reserva efectuada por la República Argentina, del art. 15, ap. 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adla, XLVI-B, 1107). Esta norma expresamente dispone: "Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delitos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional". La reserva a esta disposición fue formulada en el art. 4° de la ley 23.313.
(23) Esta pauta fue anticipada antes de la reforma constitucional en el consid. 21 del voto de la mayoría en "Ekmekdjian, Miguel Angel c. Sofovich, Gerardo y otros" Fallos 315:1492 (1992) (LA LEY, 1992-C, 543). He examinado el problema en GELLI, María Angélica, "Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada", segunda edición ampliada y actualizada, 1ª reimpresión, 2004, ps. 591 y sigtes., punto 4. También en GELLI, María Angélica, "La supremacía de la Corte argentina y la jurisprudencia internacional", LA LEY, 2003-F, 1454. (24) He diferenciado las fuentes de la jurisprudencia internacional y su alcance en GELLI, María Angélica, "La supremacía de la Corte argentina y la jurisprudencia internacional", LA LEY, 2003-F-1454. (25) Conf. consid. 7° del voto en disidencia del ministro Belluscio en "Petric c. Diario Página 12" Fallos 321:885 (1998) LA LEY, 1998-C, 284. En esa ocasión, el ministro sostuvo que los tratados internacionales configuran normas de segundo rango, que prevalecen sólo sobre las normas ordinarias. (26) Conf. consid. 15 de la disidencia del ministro Belluscio en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13. Dijo el juez que los textos mencionados en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional -y con igual o mayor razón, aquellos que este artículo autoriza a incorporar, puesto que ni siquiera emanan del poder constituyente- configuran normas constitucionales de segundo rango. (27) Conf. Conf. consid. 11, 12 y 13 de "Chocobar, Sixto", Fallos 321:885 (1998), sobre el alcance de la movilidad de las jubilaciones y pensiones. LA LEY, 1998-C, 284. En el mismo sentido, "Monges, Analía c. Universidad de Buenos Aires" C.S. (1996) LA LEY, 1997-C, 150 sobre el alcance de la autonomía universitaria y la autoridad de las facultades para disponer el régimen de admisión de sus alumnos; y "Petric", Fallos 321:885 (1998). En este último, a propósito del derecho de rectificación o respuesta, la mayoría sostuvo que corresponde interpretar los alcances del derecho de rectificación o respuesta, establecido en el art. 14 de la Convención Americana pues, sólo así podrá determinarse si aquel es o no compatible con la Constitución Nacional. Los ministros Boggiano y Moliné O'Connor, con cita de los casos "Monges" y "Chocobar", afirmaron que el examen de compatibilidad entre los tratados y la Constitución ya fue efectuado por los convencionales constituyentes. (28) La del ministro Boggiano, quien desestimó, respecto a las convenciones, que en la reforma constitucional de 1994 se haya tratado de su incorporación, recepción o adaptación al derecho argentino. En cambio, interpretó que la Constitución ha efectuado una referencia a los tratados. Para el ministro la referencia implica que el tratado se aplica tal como rige en el derecho internacional y no porque se haya incorporado haciéndolo interno. Conf. consid. 8 de su concurrencia en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13. (29) Ver, en especial, consid. 9, 10 y 13 de la concurrencia del juez Boggiano en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13. (30) Conf. consid. 24 de la disidencia del ministro Fayt en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
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